KOVUŞTURMA AŞAMASINDA AVUKATIN VEKÂLET OLMAKSIZIN DOSYA İNCELEMESİ

Avukat, adil yargılanma hakkının uygun şekilde yerine getirilebilmesi için sav, savunma ve karar üçleminde savunmayı temsil eder.

Avukat, adil yargılanma hakkının uygun şekilde yerine getirilebilmesi için sav, savunma ve karar üçleminde savunmayı temsil eder.

Savunma şüpheli açısından suçlama ile başlar. Ancak savunman yani avukat açısından her şeyden önce "dosyayı incelemek”le başlar. Bu inceleme, sanık ile avukat arasında vekâlet ilişkisi kurulduktan sonra yapılabileceği gibi kurulmadan önce de yapılabilir. İncelemenin vekâlet ilişkisi kurulmadan önce yapılması iki açıdan büyük önem taşımaktadır. Birincisi avukata ilişkindir. Avukatın üstlenmeyi taahhüt edeceği işi vekâlet ilişkisi kurulmadan önce tüm hatlarıyla bilme hakkı olmalıdır. İkincisi ise sanık açısındandır. Vekâlet ilişkisi kurulmadan dosyayı inceleyen avukat vekâlet ilişkisi kurulup kurulmaması ve gerekli adımların atılması yolunda sanığı aydınlatabilmek için yine dosyayı incelemelidir.

Ancak avukatın müdafii olacağı sanık ile arasında vekâlet ilişkisi kurmadan önce söz konusu dosyayı incelemesi kimi zaman uygulamada hukuka aykırı olarak mahkemelerin keyfi uygulamaları ile engellenebilmektedir.

Adil yargılamanın gerçekleşmesinin birinci ve temel koşulu

“silahların eşitliği ilkesi” denilen kamu adına iddiada bulunan yani savcı ile savunmayı temsil eden avukatın eş düzeyde yetkilere sahip olması ilkesidir. Bu kural ceza hukukunun evrensel ilkeleri arasındadır.

Bu nedenle, bir kimsenin savunma hakkını kısıtlamak ve bu kısıtlamayı dosyanın incelenememesine kadar tırmandırmak, hem adil yargılanma hakkı ile hem bir kamu görevi yapan avukata yüklenen görev ve sorumluluklarla bağdaştırılamaz. Dolayısıyla, her avukat, vekâlet sunmaya gerek duyulmadan, gizlilik kararı verilmemiş soruşturma ve kovuşturma dosyalarını inceleme hak ve yetkisine sahip bulunmaktadır. Kuşkusuz, inceleyen avukattan kimlik sorulması ve talebin yazılı olarak alınması her zaman mümkün olup bu konuda yasal bir kısıtlama bulunmamaktadır.

Avukatlık Kanunu’nun 46. Maddesinin “avukat veya stajyer, vekaletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilir. Bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesi zorunludur. Vekâletname ibraz etmeyen avukata dosyadaki kâğıt veya belgelerin örneği veya fotokopisi verilmez.” şeklindeki hükmü çok açıktır.

Ceza Muhakemesi Hukuku kaynak kitabında bu duruma dikkat çekilerek aynen “… Müdafii şüpheli ile vekaletname aramadan görüştüren Kanun (CMK 154) görüşmeden önce dosyayı incelemesi gereken müdafiin de vekaletnamesini aramaz…” diyerek, vekaletname istemenin Yasaya açıkça aykırı olduğunu belirtmişlerdir. (KUNTER – YENİSEY- NUHOĞLU)

Yukarıda da değindiğimiz gibi Avukatlık Kanunu bir bütün olarak değerlendirildiğinde, bir avukata üstleneceği davayı seçme hakkı tanındığı anlaşılmaktadır. Bu hak, “avukatın bağımsızlığı ilkesin”in bir gereği ve sonucu olduğu gibi, avukatlara dosya ve belge inceleme hakkı tanınmasının bir başka gerekçesi de, avukatın gerekli incelemeleri yaptıktan sonra kendisine teklif edilen işi reddetme hakkına sahip olmasından kaynaklanmaktadır. (m.37)

Adalet bakanlığı cumhuriyet başsavcılıklarına gönderdiği “görüş” yazısında; “dava ve kovuşturma (soruşturma) dosyalarını ilk kez inceleyecek olan bir avukatın vekâletname sunmasına gerek olmadığı, dilekçe ile başvurmasının yeterli ve daha uygun olacağı yönündeki düşünce ile kastedilen husus; dava dosyalarında vekil sıfatı bulunmayan avukatların o dosyayı inceleme gereği duyduklarında mahkeme başkanı veya hakimine bir dilekçe ile başvurmalarının daha uygun olacağıdır. Yoksa dava dosyasını vekil sıfatıyla takip eden bir avukatın her dosya inceleme talebinde dilekçeyle başvurması gerektiği kastedilmemiştir.” diyerek vekâlet sunmanın zorunlu ve gerekli olmadığı genelgede belirtilmiştir. (B030HİG00000.02-647.03.02-MT.105../2006 Tarih ve sayılı Ankara Barosu Başkanlığı’nın başvurusu üzerine Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına yazılan yazı)

Yasa koyucu, çoğu durumlarda, VEKÂLET SUNULMASINI ARAMADAN sanık veya şüphelinin haklarının korunmasını bir avukatın bulunması koşuluna bağlayarak savunma hakkını güvenceye almak istemiştir. Bu hak şüpheli veya sanık tarafından kullanılabileceği gibi, şüpheli veya sanığın bulunmadığı ortamlarda dahi kullanılabilmektedir. Örneğin ifade alma sırasında ve duruşmada avukat vekâlet aranmadan sanığın yanında müdafi sıfatıyla bulunabilmekte, aramalarda ise sanık veya şüpheli olmasa dahi avukat vekâletsiz olarak görev yapabilmektedir. (CMK m.120/3)

Ceza Muhakemesi Yasasında, müdafi için vekâletname zorunluluğu bulunduğu hiçbir maddede yer almamaktadır. Müdafi sıfatını taşımak için vekâletnameye gerek yoktur. Hatta CMK.154/1 maddesinde, şüpheli veya sanığın, vekâletname aranmaksızın müdafi ile her zaman görüşebileceği belirtilmiştir.

Yine yukarıda da belirttiğimiz gibi, avukatın “müdafi” ya da “vekil” sıfatıyla, dosyayı incelemeden hukuki yardımda bulunamayacağı çok açık olduğuna ve soruşturmanın ve kovuşturmanın her aşamasında avukatın şüphelinin yanında bulunması bir hak olarak tanındığına göre, bir avukat için dosyayı incelemeden şüpheliye hukuksal yardımda bulunmak mantıken de mümkün olamaz.

Sonuç olarak, savunma hakkını kısıtlayıcı ve avukatlık kanunu ile avukatlara tanınmış özel yetkiyi görmezlikten gelerek dava dosyasının vekâletname bulunmadığı gerekçesiyle incelettirilmemesi yasal ve hukuksal bir tutum olmadığını belirtmek gerekir.

Av. Hasan ELAL